02/09.01.2007

от СЕК, свободната енциклопедия

Наш изх. № 02/09.01.2007

                                               ДО
                                               Г-Н РУМЕН ОВЧАРОВ 
                                               МИНИСТЪР НА ИКОНОМИКАТА И ЕНЕРГЕТИКАТА
                                               ул. „Славянска” № 8

                                               КОПИЕ
                                               Г-Н ДАМЯН ЛАЗАРОВ
                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ
                                               КОМИСИЯ ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ
                                               пл. "Славейков" № 4А, ет. 3

Относно: Пречки пред развитието на електронната търговия, заложени в Законa за защита на потребителите

Уважаеми г-н Овчаров,

Сдружението за електронни комуникации (СЕК) е учредено през 1998 г. сдружение с нестопанска цел, което има за цел да съдейства и подпомага развитието на електронните комуникации и далекосъобщителните услуги в страната. Членове на сдружението са някои от най-големите новолицензирани телекомуникационни компании и Интернет доставчици в страната, като: “Ай Ти Ди Нетуърк” АД, „Вестител” АД, „Кейбълтел” АД, “Лирекс БГ” ООД, „Некском България” ЕАД, „Нетера” ЕООД, “Нет Ис Сат” ООД, “Орбител” ЕАД, “Спектър Нет” АД, „Телеком 1” ООД, „Телеком Партнърс Нетуърк” ЕАД, „Транс Телеком” ЕООД и др. Сред основните цели на дейност на сдружението са да съдейства за създаването на благоприятни условия за развитието на качествени електронни комуникационни услуги в България и да осъществява законодателни инициативи в областта на електронните комуникации в страната. Като браншова организация, изразяваща интересите на голяма част от българските доставчици на електронни съобщителни услуги, СЕК следи развитието на процесите по изготвяне на нормативни актове и тяхното прилагане в областта на електронните съобщения, електронната търговия и продажбата на стоки и услуги от разстояние. В тази връзка СЕК изразява своята сериозна загриженост за рестриктивния ефект, който имат върху развитието на електронната търговия и предоставяне на услугите на информационното общество някои от разпоредбите на новия Закон за защита на потребителите (ЗЗП - обн. ДВ, бр. 99 от 9 декември 2005 г., в сила от 10.06.2006 г. ) Раздел II, Глава четвърта на закона съдържа уредба на договорите за продажба от разстояние, като имплементира разпоредбите на Директива 97/7/ЕО на Европейския Парламент и Съвета за закрила на потребителите при дистанционни договори (Директива 97/7/ЕО). При въвеждане на директивата са допуснати няколко отклонения от предписания от нея режим, които съществено затрудняват развитието на дистанционните продажби и електронната търговия в България и препятстват предоставянето на услугите на информационното общество. Без аналог в Директива 97/7/ЕО е нормата на чл. 53 от ЗЗП, която предвижда, че търговецът (доставчикът), извършващ продажба на стоки и услуги от разстояние, няма право да изисква или да приема авансово плащане преди изтичане на сроковете по чл. 55, в които може да се откаже от сключения договор. Тези срокове са 7 дни, считано от датата на получаване на стоката (при продажба на стоки от разстояние) и от сключване на договора и неговото писмено потвърждаване (при продажба на услуги от разстояние). За авансово плащане следва да се счита всяко плащане, извършено преди доставка на съответната стока или услуга. Такива плащания са всички плащания, извършени при сключване на договора по електронен път (плащания, извършени с дебитни и кредитни карти, плащания по банков път, плащания извършени чрез системи за микроразплащания и пр.); такива плащания са и всички плащания, независимо как са извършени, по договори за предоставяне на услуги с продължително и периодично изпълнение. Считаме, че чл. 53 от ЗЗП представлява сериозна пречка пред развитието на електронната търговия, плащанията по електронен път и сключването на договори от разстояние, като същевременно се явява отклонение от нормите на правото на Европейския съюз и създава предпоставки за неравнопоставено третиране на българските търговци в сравнение с търговците, установени извън страната, по следните съображения:

1. Чл. 53 в съчетание с чл. 55 на ЗЗП водят до абсурдната ситуация да поставят извън закона всяка форма на авансово плащане при електронната търговия и продажбата на стоки и услуги от разстояние. Чл. 53 във връзка с чл. 55 от ЗЗП, който забранява получаването на авансови плащания/плащания за предплатени услуги в период от 7 работни дни от сключване на договора, на практика съдържа забрана за сключването на договори за предоставяне на каквито и да е услуги от разстояние. Немислимо е доставчикът да се съгласи една услуга (напр. далекосъобщителна услуга, при която се дава възможност за осъществяване на телефонни обаждания в чужбина) да се ползва безплатно 7 работни дни, като в края на този период потребителят може да се откаже от договора и да не заплати нищо за ползването; така забраната за получаване на авансово плащане води до де факто забрана на самото сключване на договори за предоставяне на услуги от разстояние. Нормална търговска практика както в страната, така и в останалите страни-членки на ЕС е при сключване на договори от разстояние да се предплаща цената на желаната услуга. Лишаването на търговеца от възможността да получи авансово плащане означава той да поеме целия риск за събиране на вземането си от потребител, с когото няма трайно установени търговски отношения и за когото няма дори сигурни данни относно точната самоличност. Стриктното спазване на забраната по чл. 53 от ЗЗП означава преустановяване на сключването на договори от разстояние при предоставяне на услуги, което уврежда интересите както на търговците, така и на потребителите, които се лишават от лесен и удобен начин да получат стоките и услугите, от които имат нужда. Прилагането на разпоредбата на чл. 53 от ЗЗП препятства нормалното функциониране на електронните магазини в страната и ограничава възможността на българските потребители да се възползват от улесненията, които предоставят електронната търговия и плащанията по електронен път. Спазването на изискването на чл. 53 от ЗЗП от страна на търговците рефлектира негативно върху потребителите като ги препятства от възможността да използват едни от най-удобните съвременни начини за плащане, а именно чрез дебитни и кредитни карти и чрез използване на системи за микроразплащания. Следва да се посочи и фактът, че чл. 53 на ЗЗП реално не предоставя по-сигурна защита за интересите на потребителите от вече установените механизми на пазара за гарантиране сигурността на картовите плащания и плащанията чрез системи за микроразплащания. Утвърдена практика е доставчиците на услуги за картови разплащания и микроразплащания да предоставят възможност за оспорване на извършените плащания (chargeback) в рамките на значително по-дълги срокове от 7-дневния срок, в който е забранено получаването на авансови плащания от страна на търговците по чл. 53 от ЗЗП. При използването на тези начини за плащане потребителите често имат възможност да оспорят и изискат връщане месец или дори няколко месеца след извършване на оспорваното от тях плащане. Поради това, както и предвид правилото на чл. 55, ал. 6 от ЗЗП, считаме, че разпоредбата на чл. 53 на ЗЗП е в много по-голяма степен пречка за развитието на електронната търговия в страната и за интензивното използване на съвременните начини за плащане, отколкото допълнителна гаранция за интересите на потребителите.

2. Чл. 53 от ЗЗП съдържа противоречие с останалите разпоредби и целите на ЗЗП Забраната за получаване на авансови плащания е в противоречие с духа на Закона за защита на потребителите и със самата идея за осигуряване на 7-дневен срок, в който потребителят да може да се откаже от договора. Смисълът на този срок е потребителят да може да се убеди непосредствено в качествата на стоката/услугата, за получаване на която е сключил договор от разстояние, и при желание от негова страна да се откаже от договора и да получи обратно заплатената цена – това изрично е предвидено в чл. 55, ал. 6 от ЗЗП. Въвеждайки забраната за получаване на авансово плащане в този 7-дневен срок, законодателят преобръща цялата концепция за правото на отказ – след като потребителят не заплаща нищо в 7-дневния срок, той няма какво възнаграждение да поиска да му бъде върнато от доставчика и така се обезсмисля изобщо съществуването на разпоредбата на чл. 55, ал. 6 от ЗЗП.

3. Разпоредбата на чл. 53, забраняваща на доставчиците да приемат авансови плащания при продажба на стоки и услуги от разстояние, няма аналог нито в европейското право, нито в законодателството на страните-членки на ЕС. Директива 97/7/ЕО не съдържа изискване подобни разпоредби да бъдат въвеждани в законодателствата на страните членки. Забрана за получаване на авансови плащания по време на срока, в който може да се упражни право на отказ от договора, има в Директива 94/47/EО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 1994 г. за защита на потребителите във връзка с определени аспекти на договорите за придобиване частично право на ползване на недвижим имот за определен период (Директива 94/47/ЕО). Чл. 6 на Директива 94/47ЕО предвижда, че страните членки трябва да предвидят в законодателството си забрана на авансовите плащания преди изтичането на срока, в който потребителят може да се откаже от сключения договор. Това важи, обаче, само за договорите за придобиване частично право на ползване на недвижим имот за определен период, а не за договорите, сключени от разстояние. Фактът, че забраната за получаване на авансови плащания по време на срока за отказ е въведена само при един вид договори, но не и при договорите, сключвани от разстояние, е показателен, че когато подобна забрана е допустима и необходима, то тя се предвижда изрично от евродирективите; когато не е предвидена от тях – то тогава тя не е нито необходима, нито допустима. В отклонение от нормите на Директива 97/7/ЕО е и чл. 55 от ЗЗП, уреждащ правото на потребителите на отказ от сключени договори от разстояние, в частта, с която се дава уредба на предоставянето на услуги. Чл. 6, ал. 3 на Директива 97/7/ЕО предвижда, че правото на отказ от сключения договор от разстояние не може да бъде упражнявано при предоставянето на услуги, в случай, че изпълнението им е започнало със съгласието на потребителя преди изтичането на 7-дневния срок за отказ. Съгласно чл. 55, ал. 2, т. 1 на ЗЗП, правото за отказ от сключения договор от разстояние в срок от 7 работни дни не се прилага за предоставяне на услуги, чието изпълнение е започнало с изричното съгласие на потребителя и е приключило преди изтичането на срока по ал. 1. Видно е, че ЗЗП съдържа изискване, което не съществува в европейското право – по време на 7-дневния срок за отказ не само да е започнало предоставянето на услугата, но и да е приключило. Това изключва всички услуги чието изпълнение продължава повече от 7 дни – т.е. всички услуги с продължително и периодично изпълнение. Такива услуги са повечето услуги, предоставяни от далекосъобщителните оператори – членове на СЕК, а именно – предоставяне на достъп до Интернет, селекция, VoIP услуги и пр. При сключване на договори от разстояние всички тези услуги се предоставят като предплатени услуги – т.е. цените за тяхното предоставяне се заплащат авансово от потребителите, доколкото това е единственият начин да се гарантира събирането на вземането на доставчика. Нужно е да се отбележи, че наистина чл. 153, ал. 5 от Договора за създаване на Европейската общност предвижда възможност държавите-членки да въведат във вътрешното си законодателство по-строги мерки на закрила на потребителите от предписаните в приетите от Съвета директиви. Изрично е посочено, обаче, че тези мерки трябва да бъдат съвместими с Договора за създаване на Европейската общност и Европейската комисията трябва да бъде уведомена за тях чрез нотификация. Считаме, че разпоредбите на чл. 53 във връзка с чл. 55, ал. 2, т. 1 на ЗЗП представляват нарушение на Договора за създаване на Европейската общност, поради което са недопустими. Доколкото ЗЗП важи и за доставчици, разположени в други държави-членки на ЕС, въпросът за забрана за авансово плащане на всички услуги по договори, сключени от разстояние, има общностен, а не единствено национален характер. Забраната създава пречки пред развитие на търговията между държавите-членки и може да се възприеме като прикрито ограничение на тази търговия, доколкото често при дистанционната търговия доставчикът е установен в държава, различна от тази на потребителя. Ето защо въвеждането на непредвидените в европейското законодателство ограничения на чл. 53 във връзка с чл. 55, ал. 2, т. 1 на ЗЗП могат да се разглеждат като противоречащи на общностното право и като такива следва да бъдат премахнати.

4. С наложените ограничения върху дистанционната продажба на услуги се създава силно неблагоприятен и рестриктивен режим за осъществяване на електронна търговия в страната. Подобен подход е в противоречие с приетата през 2001 г. Актуализирана национална програма за развитие на информационното общество в Република България (Обн. ДВ. бр.36 от 12 Април 2001г.). Особено неподходящо е такива забрани да бъдат налагани няколко месеца преди влизането в сила на Закона за електронната търговия (ЗЕТ), съдържащ правната уредба на предоставяне на услуги на информационното общество (в сила от 22 декември 2006 г.). Неадекватно законодателно решение би било с един нормативен акт – Закон за електронната търговия – да се стимулира предоставянето на услуги на информационното общество, и в същото време с друг нормативен акт – Закон за защита на потребителите – да се премахват предпоставките за съществуване на електронната търговия въобще. Разпоредбата на чл. 53 на ЗЗП противоречи на изискванията на Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 г. за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, в частност електронната търговия, във вътрешния пазар (Директива за електронната търговия). Съгласно чл. 1(3) на Директива 2000/31/ЕО приложението й не следва да накърнява защитата интересите на потребителите, установена с актовете на Общностното право и имплементиращото ги националното законодателство, но само доколкото това не ограничава свободата за предоставяне на услуги на информационното общество. Забраната да се изискват или приемат авансови плащания при продажба на стоки и услуги от разстояние, обаче, съставлява именно такова ограничение на възможността за предоставяне на услуги на информационното общество и по-конкретно на възможността за осъществяване на електронна търговия в България. Рискът от невъзможността да си съберат вземанията от потребителите, поради забраната за получаване на авансови плащания за продажби на стоки и услуги от разстояние по чл. 53 на ЗЗП, създава неравнопоставеност между търговците, предоставящи техните стоки и услуги по електронен път и другите търговци. Разпоредбата на чл. 53 на ЗЗП създава пречки за интензивното развитие на електронната търговия в страната като налага твърде рестриктивни изисквания към дейността на доставчиците на услуги на информационното общество, които предлагат своите стоки и услуги по електронен път. Разпоредбата на чл. 53 на ЗЗП не само излиза извън предвидените механизми за защита интересите на потребителите при сключване на договори от разстояние на Директива 97/7/ЕО, но и въвежда недопустимо с оглед изискванията на Директива 2000/31/ЕО ограничение на възможностите за предоставянето на услуги на информационното общество. В този смисъл считаме, че разпоредбата на чл. 53 на ЗЗП следва да бъде премахната, тъй като противоречи на изискванията на Директива 2000/31/ЕО и Директива 97/7/ЕО.

5. Не на последно място, прилагането на чл. 53 от ЗЗП води до неравнопоставено третиране на българските и чуждестранни доставчици на стоки и услуги при дистанционните продажби. Абсурдният правен режим, въведен с чл. 53 от ЗЗП, води до положение, при което повечето електронни магазини в страната работят в нарушения на закона само защото приемат плащания с кредитни и дебитни карти за предлаганите от тях стоки и услуги – нещо, което преди влизане на закона в сила през юни 2006 г. не представляваше нарушение. Пред тях е поставен изборът или да преустановят дейността си, или да продължат работа в нарушение на ЗЗП. На основание чл. 207 от ЗЗП търговците, опериращи такива електронни магазини, подлежат на имуществена санкция в размер от 1000 до 10000 лв. През последните месеци длъжностни лица от Комисията за защита на потребителите извършиха редица проверки и след установяване на извършени нарушения по чл. 53 от ЗЗП наложиха имуществени санкции на тези търговци. Това доведе до ограничаване на дейността на електронните магазини, отказ от приемане на плащания с кредитни и дебитни карти, преустановяване на сключване на договори от разстояние с потребителите. В същото време търговците, осъществяващи продажби на стоки и услуги от чужбина, не са препятствани да продължат да извършват дейността си. По този начин българските търговци се оказват неконкурентни на чуждестранните електронни магазини и доставчици на услуги – ако потребителят желае да предплати стока или услуга по електронен път, да заплати предварително за доставката на подарък на близък човек и пр., то той може да направи това само от търговец, който не е установен на територията на Република България, но не и от български търговец, в случай че последният стриктно изпълнява ЗЗП.

Считаме, че посочените по-горе аргументи убедително доказват нуждата от иницииране на законодателна промяна, с която да бъдат премахнати наложените със Закона за защита на потребителите ограничения пред развитието на електронната търговия и дистанционната продажба на стоки и услуги. Необходимо е разпоредбите на Раздел II на Глава четвърта на ЗЗП – „Договор за продажба от разстояние” да бъдат приведени в пълно съответствие с Директива 97/7/ЕО чрез премахване на всички пречки пред развитието на дистанционната търговия и в частност отмяна на чл. 53 от закона. С настоящото писмо изразяваме нашата готовност експерти на Сдружението за електронни комуникации да проведат срещи и да участват в съвместни работни групи с представители на Министерство на икономиката и енергетиката и Комисията за защита на потребителите, на които да бъдат дадени допълнителни разяснения по повдигнатите въпроси и да бъдат изготвени необходимите текстове за изменение на Закона за защита на потребителите.

В очакване на скорошен отговор по поставените проблеми, оставаме

С уважение,

Теодор Захов Председател на УС Сдружение за електронни комуникации (СЕК)

София 1000, бул. “Патриарх Евтимий” 36, вх. Б, ап. 13 тел. (+359 2) 9887360, 9887361 факс: (+359 2) 9877096 лице за контакт: Пламена Николаева (Секретар на СЕК)